国企法治案例库案例七:后续审计期间经营性盈利的判定及承担

发布日期:2020-03-17

【案例要旨】

标的公司在后续审计期间的经营性盈亏,实际上是对股权转让价格的修正,并非《公司法》上股东的盈余分配,最终应由股权受让人承担支付义务。

【案情简介】

仲裁申请人:上海S公司

仲裁被申请人:美国M公司

上海M公司系由美国M公司(占股60%)及上海S公司(占股40%)设立的合资公司。2007年8月,上海S公司(甲方)与美国M公司(乙方)签订《产权交易合同》,甲方向乙方转让其名下对上海M公司的40%股权,双方约定交易基准日为2006年7月31日,从交易基准日至股权转让手续完成并获得外资委批准证书之日止(简称“后续审计期间”),标的公司即上海M公司的经营性盈亏经中介公司审计后由转让双方按照交易前的股比分享或承担。该合同还约定,2007年7月25日双方签订的《股权转让合同》作为本合同的附件并约束本合同中未含括的条款和条件。上述《股权转让合同》中约定,乙方应安排上海M公司在后续审计报告出具之日起15日内,将应属于甲方的可分配利润支付至甲方指定账户;如上海M公司在相关期间出现亏损,则由双方按照目前股权比例分担。

2007年11月7日,上述股权转让获得外资委批准证书且已完成股权变更登记。经过审计,后续审计期间上海M公司的净利润为837万余元,对应40%净利润为334万余元。因美国M公司拒绝支付,上海S公司遂提起仲裁,要求其支付该334万余元并按照合同约定承担逾期付款违约金259万余元。美国M公司对此提出抗辩意见:1、上海M公司长期亏损,并不存在可分配利润;2、按照合同约定,标的公司上海M公司才是支付利润的义务人,被申请人主体并不适格等。

【法律分析】

一、后续审计期间经营性盈利的判定

在这个案件中出现了《股权转让合同》和《产权交易合同》两份合同,其中对于后续审计期间的盈利表述并不一致。《股权转让合同》中表述为“可分配利润”,而在《产权交易合同》中,又表述为“经营性盈利”。此外,在后续审计中,审计单位出具的《鉴证审计报告》确认的金额为后续审计期间的“净利润”。被申请人借此玩起了文字游戏,提出标的公司至今仍是亏损,依照《公司法》规定不存在可分配利润的抗辩。对此,申请人从该约定的背景、原因及目的多方面论证,阐明该约定是为了避免从交易基准日到股权交割日这段过渡期间股东应得的权益受到损失,也避免受让方承担这段期间的亏损,是特定过渡阶段内标的公司的经营性盈亏,而不是被申请人曲解成的可分配利润。最终,仲裁庭采纳了申请人意见,认定申请人享有后续审计期间的经营性盈利,并认定《鉴证审计报告》中的净利润包含上述期间的经营性盈利和非经营性盈利,在被申请人无证据证明上述净利润中存在非经营性盈利的情况下,将该净利润金额全部认定为经营性盈利。

二、后续审计期间经营性盈利的支付义务主体究竟是标的公司还是股权受让方

被申请人提出,《股权转让合同》中约定,美国M公司应安排上海M公司在后续审计报告出具之日起15日内向转让方付款。《产权交易合同》中也没有明确约定美国M公司的此项直接付款义务。因此,按照几份合同的约定,在《产权交易合同》对付款约定不明的情况下,应当以《股权转让合同》之约定为准,即最终的付款义务由标的公司上海M公司承担。

对此申请人主要从两个角度据理力争:一是该后续审计期间的经营性盈亏和《产权交易合同》载明的股权转让价格一起,构成了本次股权转让的整体对价;二是从受益角度,标的公司在后续审计期限增加的经营性盈利,使得标的公司的所有者权益发生了同等金额的增加,该增加的所有者权益归属于受让人美国M公司直接全部享有,如其没有付出,相当于获得了没有对价的不当得利。最终,仲裁庭采纳了申请人意见,认定后续审计期间的经营性盈亏是对转让价格的修正,结合合同关于受让方不支付该项后续审计期间经营性盈利需承担滞纳金的违约条款约定,认定该款项应当由受让方支付。

【裁判结果】

仲裁庭裁决如下:被申请人应向申请人支付后续审计期间,转让股权所对应的上海M公司的经营性盈利及相应的迟延支付滞纳金等损失。

此外,由于被申请人系境外公司,故申请人对后续执行十分谨慎。根据调查了解,被申请人系正常经营的外商,合资公司上海M公司的经营情况也较好。在此情形之下,申请人将被申请人对上海M公司的全部股权进行了保全查封,通过施压最终申请人的本金加上利息全部获得了清偿。

【启示建议】

2016年6月《企业国有资产交易监督管理办法》公布施行之后,按照该办法第二十三条,交易双方不能再以后续审计期间的经营性盈亏为依据调整交易价格。但该案例除了在后续审计期间经营性盈利判定上的借鉴意义之外,还另有以下两点值得重视:

一、整个交易过程中应当注重多份合同间表述的精准和统一

本案中,就后续审计期间经营性盈亏,出现了多种表述,给了对方抗辩和抵赖的机会。包括《产权交易合同》中的付款约定,也没有直接明确给付义务主体和付款期限,而是需要通过附件合同的约定来加以补充,最后耗时耗力才将事实厘清。因此,我们建议在平时的交易项目中,尽量固定专人审查,保持审查文本的一致性;同时尽量委派具有行业背景的专业人员审查,保证审查的精准性。

二、诉讼和仲裁案件中应及时采取财产保全措施

诉讼或仲裁案件,应当及时申请财产保全,比如冻结账户、股权、房地资产以及限制出境等等。在我司处理的多起案件中,对方有的因账户被冻结无法开展正常经营,因此接受和解,案件撤诉;有的因股权被查封无法变现而接受调解;还有的因法人代表被限制出境而主动履行。因此,建议企业在处理诉讼或仲裁案件时,及时采取财产保全措施。

【相关规定】

《中华人民共和国合同法》

第一百零七条  当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第一百二十五条  当事人对合同条款的理解有争议的,应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则,确定该条款的真实意思。

合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的,对各文本使用的词句推定具有相同含义。各文本使用的词句不一致的,应当根据合同的目的予以解释。

 

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